為依法懲治利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，通過聲訊臺傳播淫穢語音信息等犯罪活動，維護社會秩序，保障公民權益，根據《中華人民共和國刑法》、《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯(lián)網安全的決定》的規(guī)定，現(xiàn)對辦理該類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：
第一條 以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條、第二條的規(guī)定定罪處罰。
以牟利為目的，利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件十個以上的；
（二）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件五十個以上的；
（三）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章等一百件以上的；
（四）制作、復制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達到五千次以上的；
（五）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達一百人以上的；
（六）利用淫穢電子信息收取廣告費、會員注冊費或者其他費用，違法所得五千元以上的；
（七）數(shù)量或者數(shù)額雖未達到第（一）項至第（六）項規(guī)定標準，但分別達到其中兩項以上標準一半以上的；
（八）造成嚴重后果的。
實施第二款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到第二款第（一）項至第（七）項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
第二條 利用互聯(lián)網、移動通訊終端傳播淫穢電子信息的，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定定罪處罰。
利用互聯(lián)網、移動通訊終端傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：
（一）數(shù)量達到第一條第二款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準二倍以上的；
（二）數(shù)量分別達到第一條第二款第（一）項至第（五）項兩項以上標準的；
（三）造成嚴重后果的。
第三條 利用互聯(lián)網建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達三十人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
第四條 以牟利為目的，網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第二款第（一）項至第（六）項規(guī)定標準五倍以上的；
（二）數(shù)量或者數(shù)額分別達到第一條第二款第（一）項至第（六）項兩項以上標準二倍以上的；
（三）造成嚴重后果的。
實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到第一條第二款第（一）項至第（七）項規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準一百倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
第五條 網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰：
（一）數(shù)量達到第一條第二款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準十倍以上的；
（二）數(shù)量分別達到第一條第二款第（一）項至第（五）項兩項以上標準五倍以上的；
（三）造成嚴重后果的。
第六條 電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）為五個以上淫穢網站提供上述服務的；
（二）為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等服務，收取服務費數(shù)額在二萬元以上的；
（三）為淫穢網站提供代收費服務，收取服務費數(shù)額在五萬元以上的；
（四）造成嚴重后果的。
實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到前款第（一）項至第（三）項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
第七條 明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，具有下列情形之一的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰：
（一）向十個以上淫穢網站投放廣告或者以其他方式提供資金的；
（二）向淫穢網站投放廣告二十條以上的；
（三）向十個以上淫穢網站提供費用結算服務的；
（四）以投放廣告或者其他方式向淫穢網站提供資金數(shù)額在五萬元以上的；
（五）為淫穢網站提供費用結算服務，收取服務費數(shù)額在二萬元以上的；
（六）造成嚴重后果的。
實施前款規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達到前款第（一）項至第（五）項規(guī)定標準五倍以上的，應當認定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”；達到規(guī)定標準二十五倍以上的，應當認定為“情節(jié)特別嚴重”。
第八條 實施第四條至第七條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應當認定行為人“明知”，但是有證據證明確實不知道的除外：
（一）行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；
（二）接到舉報后不履行法定管理職責的；
（三）為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的；
（四）向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的；
（五）其他能夠認定行為人明知的情形。
第九條 一年內多次實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息行為未經處理，數(shù)量或者數(shù)額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。
第十條 單位實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員定罪處罰，并對單位判處罰金。
第十一條 對于以牟利為目的，實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪的，人民法院應當綜合考慮犯罪的違法所得、社會危害性等情節(jié)，依法判處罰金或者沒收財產。罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下。
第十二條 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和本解釋所稱網站，是指可以通過互聯(lián)網域名、ＩＰ地址等方式訪問的內容提供站點。
以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網站，為淫穢網站。
第十三條 以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。
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依法嚴懲淫穢電子信息犯罪 凈化互聯(lián)網和手機媒體環(huán)境
——“兩高”負責人就《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》答記者問
新華社北京2月3日電 最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》），自2010年2月4日起施行。最高人民法院和最高人民檢察院負責人就發(fā)布這一司法解釋回答了記者的提問。
問：請介紹一下《解釋（二）》出臺的背景與目的。答：淫穢電子信息的泛濫蔓延，嚴重危害未成年人的健康成長，敗壞社會道德風尚，誘發(fā)違法犯罪。２００４年９月，最高人民法院、最高人民檢察院頒布實施了《關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）?！督忉尅丰槍χ苯又谱?、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪行為規(guī)定了定罪量刑標準，為嚴厲打擊上述犯罪提供了明確依據。
隨著信息技術的飛速發(fā)展，淫穢電子信息犯罪呈現(xiàn)出新形式、新特點，此前一度得到有效遏制的淫穢電子信息犯罪，又在手機網絡中泛濫。在手機網民數(shù)量快速增長，計算機互聯(lián)網監(jiān)管機制日臻成熟的形勢下，手機網站已成為淫穢電子信息的重要傳播途徑，亟需有效治理。
在以往的司法實踐中，司法機關打擊的往往是淫穢網站利益鏈的末端。而淫穢網站，特別是手機淫穢網站屢打不絕的主要原因在于利益驅動。手機淫穢網站、電信運營商、廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺之間形成了環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條。因此打擊淫穢網站，關鍵在于切斷淫穢網站背后的利益鏈條。然而，司法機關在適用《解釋》的過程中遇到了打擊利益鏈缺乏明確法律依據等問題。有鑒于此，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合制定了《解釋（二）》。
《解釋（二）》厘清了網站建立者、直接負責的管理者、電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者、廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺等各方在制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪中應承擔的法律責任。對于明知是淫穢電子信息而不履行法定管理職責，允許或放任他人在自己所有或管理的網站或網頁上發(fā)布以及明知是淫穢網站，而提供資金支持或提供服務從中獲利等達到一定危害程度的行為，明確規(guī)定為犯罪，從而解決了執(zhí)法中遇到的突出問題，具有現(xiàn)實的針對性和可操作性。《解釋（二）》是對《解釋》的進一步完善和補充，二者共同為整治互聯(lián)網和手機媒體淫穢色情及低俗信息專項行動提供了強有力的司法保障，有助于依法懲治淫穢電子信息犯罪，凈化網絡環(huán)境，促進互聯(lián)網行業(yè)健康發(fā)展，保護未成年人健康成長。
問：《解釋（二）》對哪些淫穢電子信息犯罪行為作出了規(guī)定，主要基于什么考慮？
答：《解釋（二）》對以下幾類淫穢電子信息犯罪行為作出了規(guī)定：一是規(guī)定了電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者明知是淫穢網站，為其提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費等服務，并收取服務費行為構成傳播淫穢物品牟利罪的定罪量刑標準；二是規(guī)定了明知是淫穢網站，以牟利為目的，通過投放廣告等方式向其直接或者間接提供資金，或者提供費用結算服務，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪論處，并規(guī)定了單獨的定罪量刑標準；三是規(guī)定了網站建立者、直接負責的管理者明知他人制作、復制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發(fā)布淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準；四是規(guī)定了利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準；五是規(guī)定了利用互聯(lián)網建立主要用于傳播淫穢電子信息群組行為構成傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準。上述規(guī)定明確了電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者、廣告主、廣告聯(lián)盟、第三方支付平臺以及網站建立者、直接負責的管理者等的刑事責任，有利于從源頭上切斷傳播淫穢電子信息的利益鏈條，解決了司法實踐中反映突出的法律適用問題。
問：《解釋（二）》是如何體現(xiàn)對未成年人的特殊保護的？同《解釋》的相關規(guī)定是如何銜接的？
答：從世界范圍來看，對內容涉及未成年人的淫穢信息予以重點打擊，突出對未成年人的保護，是各國的普遍做法。我國歷來注重對未成年人的特殊保護，保護未成年人的身心健康不受侵犯?！督忉尅返诹鶙l第（一）項就將制作、復制、出版、販賣、傳播具體描述不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息作為從重處罰的情節(jié)。
為嚴厲打擊制作、復制、出版、販賣、傳播不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息犯罪，進一步體現(xiàn)對未成年人的特殊保護，《解釋（二）》規(guī)定了利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準，在《解釋》規(guī)定的基礎上下調一半，進一步加大了對未成年人合法權益的保護。
總之，上述規(guī)定是對《解釋》中將制作、復制、出版、販賣、傳播具體描述不滿十八周歲未成年人性行為的淫穢電子信息作為從重處罰的情節(jié)規(guī)定的重要調整，二者共同構筑了對未成年權益的特殊保護：利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息的，依照《解釋（二）》規(guī)定的定罪量刑標準定罪處罰；如果制作、復制、出版、販賣、傳播具體描繪已滿十四周歲、不滿十八周歲的未成年人性行為的淫穢電子信息的，則仍應依據《解釋》的規(guī)定從重處罰。
問：《解釋（二）》中有不少條款涉及“明知”，請問如何認定各條款中的“明知”？
答：從司法實踐看，“明知”的認定是打擊淫穢電子信息犯罪中的難點，行為人往往通過聲稱自己不“明知”以規(guī)避打擊并牟取暴利。因此，有必要在《解釋（二）》中設置專條明確規(guī)定應當認定行為人主觀上屬于“明知”的情形?！督忉專ǘ返诎藯l根據刑法理論和刑事司法實踐的一貫做法，明確了“明知”的認定標準。
為便于司法操作，《解釋（二）》根據實踐中的具體情況列舉了應當認定行為人主觀上明知的四種具體情形：（１）行政主管機關書面告知后仍然實施上述行為的；（２）接到舉報后不履行法定管理職責的；（３）為淫穢網站提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、代收費、費用結算等服務，收取服務費明顯高于市場價格的；（４）向淫穢網站投放廣告，廣告點擊率明顯異常的。此外，還存在著雖不屬于該四種情形，但能夠認定行為人主觀上明知的其他情形，故特別規(guī)定了“其他能夠認定行為人主觀上明知的情形”的條款。
考慮到司法實踐中的情形比較復雜，可能存在雖然具有上述幾種情形，但有證據證明行為人確實不知道的情況，本條特別規(guī)定了例外原則。雖然具有上述幾種情形，但有證據證明行為人確實不知道的，也不能認定行為人主觀上系“明知”。
問：《解釋（二）》中有一些數(shù)量和數(shù)額的規(guī)定，請問確定這些數(shù)量或者數(shù)額的原則是什么？
答：《解釋（二）》的不少條款都涉及到數(shù)量或者數(shù)額，這些數(shù)量或者數(shù)額標準的規(guī)定嚴格遵循了以下三項原則：
第一，與《解釋》相協(xié)調原則?！督忉專ǘ肥菍Α督忉尅返倪M一步補充和完善，二者共同為打擊淫穢電子信息犯罪提供了明確的定罪量刑標準。有鑒于此，《解釋（二）》在確定數(shù)量或者數(shù)額時注意與《解釋》的協(xié)調。例如，《解釋（二）》相關條款中起刑點、“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的標準之間的倍數(shù)關系，就基本上保持了《解釋》所確立的五倍倍數(shù)關系。
第二，對不滿十四周歲未成年人權益特殊保護原則。從世界范圍來看，對內容涉及未成年人的淫穢信息予以特殊打擊，突出對未成年人權益的保護，是各國的普遍做法。為體現(xiàn)對不滿十四周歲未成年人的特殊保護，《解釋（二）》規(guī)定了利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播內容含有不滿十四周歲的未成年人的淫穢電子信息行為構成傳播淫穢物品牟利罪或者傳播淫穢物品罪的定罪量刑標準，在《解釋》規(guī)定的數(shù)量、數(shù)額標準的基礎上下調一半，以加大對此類犯罪的打擊力度。
第三，立足司法實踐原則。制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，數(shù)量或者數(shù)額達到一定程度，具有較大社會危害性，就應當認定為相應的犯罪。《解釋（二）》在制定過程中，組織專門力量深入司法實踐，了解具體案件，為確定行為的社會危害性程度提供了依據。根據司法實踐中的具體案件，充分聽取了各方意見，最終確定了構成犯罪的相關數(shù)量或者數(shù)額標準。
問：《解釋（二）》對“網站”和“淫穢網站”是如何界定的，實踐中應如何把握？
答：《解釋（二）》對《解釋》和本解釋規(guī)定的“網站”作了界定，即網站是指可以通過互聯(lián)網域名、ＩＰ地址等方式訪問的內容提供站點，包括兩個方面的要素：一是網站可以通過互聯(lián)網域名、ＩＰ地址等方式訪問，即網站在互聯(lián)網上是相對固定的，具有相對確定的互聯(lián)網域名、ＩＰ地址，司法機關可以據此調查取證、固定證據；二是網站是提供內容的站點，即網站可以提供文本、圖片、視頻、音頻等類型文件的信息，人們可以通過訪問網站來獲取自己需要的資訊。實踐中，網站包括門戶網站、論壇、社區(qū)、博客、播客、群組等具體表現(xiàn)形式。
《解釋（二）》還對“淫穢網站”作了界定，即以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的網站，是淫穢網站。實踐中，網站包括多個網頁、欄目、頻道或者版塊，不宜僅因其中某一部分包含淫穢電子信息就認定整個網站為淫穢網站，而應結合其建立的目的和建立后主要從事的活動加以認定。同時，如果其中的某個網頁、欄目、頻道或者版塊以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動，仍應就此認定該網頁、欄目、頻道或者版塊為“淫穢網站”。但此項規(guī)定，旨在防止把網站中不涉及淫穢內容的網頁、欄目、頻道或者板塊等認定為淫穢網站，也避免把一個綜合性的網站一并認定為淫穢網站。
問：《解釋（二）》對互聯(lián)網行業(yè)的健康發(fā)展有哪些促進作用？
答：我國的互聯(lián)網正處于快速發(fā)展的黃金期，同時也處于發(fā)展規(guī)范的關鍵期?！督忉專ǘ返氖┬?，對于凈化網絡環(huán)境，推動互聯(lián)網行業(yè)蓬勃、有序、良性、健康發(fā)展，具有重大意義。
其一，《解釋（二）》依法打擊的是以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息為目的建立或者建立后主要從事制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息活動的淫穢網站，對于那些管理規(guī)范、經營合法的網站，不但不會做出任何限制，還要加強保護，以倡導網站經營者遵紀守法、增強自律的風氣，維護公共網絡、通訊的正常秩序。
其二，《解釋（二）》的實施能有效地切斷網絡傳播淫穢電子信息背后的利益鏈條，促進電信業(yè)務經營商、互聯(lián)網信息服務提供商、廣告商、第三方支付平臺等公司、企業(yè)依法履行監(jiān)管、審查職責，落實好“誰經營誰負責、誰接入誰負責、誰收費誰負責”的管理責任，引導互聯(lián)網行業(yè)和電信行業(yè)切實履行應有的社會責任，清除互聯(lián)網行業(yè)、電信行業(yè)中的害群之馬。